悼肖扬十年辛勤大理寺,长歌唱罢风入松

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传言肖扬院长去世，法律人圈内一片悼念声。

而我，要不是温习自己十年前写的《最高法院这些年》，几乎都忘了肖扬做了什么功绩，印象中，我们肖扬是一个好院长，但这十年来，司法越走远越，我们都似乎忘记了何时转的弯，以至于我们看不到，他曾经做过点什么努力？哪些是肖扬法院的遗产。

我们所谓的肖扬时代，和当时时代大环境的宽松也有关系，另外，和肖扬个人的目标清晰也有关系。

一，法官职业化

肖扬院长曾公开提出，法院改革的目标是，法官职业化。由此，肖扬作出的一个标志性的改革是，《法官法》，除法院院长之外，其他所有的法官需要司法资格，年，国家开始了统一的司法资格考试，试图以此确立司法共同体，所谓法律人同质化。并公开提出独立审判和公开审判结合（年11月12日在香港的演讲）。于此同时，各级法院确实在法院的职业化上下了功夫，法官大量从法学院学生中录取，对于已经在法院系统中的法官，通过成人教育等提高法律素质。这些变革，在宏观上，也是对中国这些年来急速发展的经济，以及社会变革要求的回应，社会需要法院实行专业化服务。

可以说，法官职业化也是目前法院员额制改革的基础。公开审判，是目前结合技术，庭审视频直播，也是目前律师们都呼吁推进，这点江苏检法走在国家前列。但独立审判，显然不是司法系统所能自主的。事实上，目前的员额制度改革，也是因为缺乏足够的财务配套，以及其他制度配合，引发很多的难题。就是说，十几年制约肖扬改革的难题，一直没有消失。往回改革，阻力在社会在前行，往独立审判改革，问题在如何实现党领导下的独立审判？这个问题，是一个格尔迪奥斯绳结。

二，收回死刑复核权。

年1月1日，根据十届全国人大常委会第24次会议通过的《关于修改人民法院组织法》的决定和最高人民法院审判委员会第次会议通过的《最高人民法院关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》，最高人民法院将死刑复核权从各省市自治区高级法院和军队。

收回死刑复核权，是功德无量的制度改革。很多生命，就是这样被刀下留人。念斌案，如果不是最高法院收回了死刑复核权，也不可能被宣布无罪，早就成为枪下冤魂。我国的死刑执行人数，是一个秘密，但不管如何，我都相信，复核权回收之后，少杀、慎杀的原则下，地方的影响力，就没那么直接了。

三，试水宪法司法化

宪法如果没有在法院裁判中被引用，如果没有作为一个最高原则，以违宪审查来制约其他法律、司法解释，宪法就可能沦为摆设。但宪法司法化，可能让地方法院的权限，可以超越全国人大，因为法院既然可以解释宪法，所谓口含天宪，那么实际上，也可能成为有立法权。这样的话，就会创制出一个权力制衡。

年8月13日，最高法院的一个批复中，直接引用《宪法》第46条教育权，让学者们分析中国法院快进入宪法司法化了。而违宪审查权，恰恰是法治国家中司法权对立法、行政权的制衡，不过，年，全国人大要求最高法院的司法解释出台后30天内进行备案，形式上是一个违宪审查，全国人大也通过修改《人大常委会监督法》明确表示，对宪法进行解释的，只有全国人大常委会，全国人大将对其他解释法律的机构进行审查。

全国人大公开来说，很少对司法解释进行事后批评，盖司法解释在公布之前，大概一定会送给人大审阅。去年全国人大法工委对最高法院关于野生动物的司法解释，提出了修改意见，也说明，这种制约，偶尔也会发生点作用。但对更多的法律、司法解释表示了沉默。

最高人民法院年12月8日通过了《关于废止年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，其中包括《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，其理由是“已停止适用”。并下文废止上述批复。

宪法司法化的努力，最终被明确制止。以此案例曾在人民法院报宣传宪法司法化的黄松有，最高法院副院长，也被判刑入狱，罪名是贪腐。

年10月26日《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，判决书可以引用的规范中，不包括宪法。

后来，大概还怕法官不懂，年6月28日，最高人民法院发布了《人民法院民事裁判文书制作规范》，明确规定：裁判文书不得引用宪法和各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。

这个把话给挑明了说，再无法官敢引用宪法。

四：历史的局限

肖扬尽管在其能力范围内，对法院内的审判人员进行了改革，但是，对司法地方化，仍无能为力。因为法院的财政全部由地方财政支出，钱袋子在地方政府手中，令法院无法不听命于地方党委和政府。其次，地方人大掌握有法官批准权，一度，地方人大还可以对法院进行所谓的个案监督。每年地方人大还可以对法院院长的报告进行投票，法院的得票率越来越低。这里必须解释，为什么肖扬进行了部分司法改革，人大代表，民众对法院的满意度，却每下愈况。

当然，这些问题的核心是，郡县制的模式所导致。司法权虽然是中央事权，但中央事权需要制度配套，中央要出钱，中央如何解决法官子女的入学问题，父母的看病问题，中央要解决警察权，检察权，监察权之间的制约。向来郡县制国家，都会强调强干弱枝，防止地方坐大，因为地方坐大是一个趋势，毕竟在地方见面三分亲，容易结合在一起。所以，现在的做法是巡视组，先是中纪委，后是扫黑巡视。这种传统的做法，在传统的治理中，已经被证明，无法长期化和常态化，但你也不能说无效。

肖扬退休后，据说也很关心司法改革，报道载，年在其母校人大的演讲中，肖扬还说，自己是一个法痴老人，并说我的法律梦还在，我的法治梦还在。我想，这些年司法的兜兜转转，恐怕也无法让他会觉得满意，恐怕更多的是失落，除非远眺未来，终究法治是人心所向。如陆游的《风入松》所言：自怜华发满纱巾。犹是官身。凤楼常记当年语，问浮名、何似身亲。欲寄吴笺说与，这回真个闲人。

肖扬在司法部长任上，建立法律援助制度，改革国有制律师事务所，扩宽合伙律师事务所的道路，受益者良多，反对者也不少。另外还开始了给国家领导人的法制讲座，似乎是另一种的经筵，效果如何不知道，但至少我母校一位老师，还以此入职最高检做首席。但似乎不是本文的主旨。

人的一生，都无法脱离时代，品评人物，当以该时代范围内来品评其道德文章功名，也不能拔高到脱离时代的地步，如当肖扬说，只有坚持党的领导，法治发展才能走对路。所以，他的法治梦，是党领导下的法治梦。噫，十年辛勤大理寺，长歌唱罢风入松。

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